Cláusulas hipotecarias abusivas: cuáles son y jurisprudencia

¿Qué son las cláusulas abusivas de las hipotecas?

Se entiende por cláusula abusiva en una hipoteca toda aquella con las siguientes características:

• Fue establecida de forma unilateral.
• No ha sido negociada ni consentida expresamente.
• Se aplicado en contra de lo que se considera buena fe.
• Genera un desequilibrio grave entre los derechos y obligaciones de una de las partes.

El damnificado por estas cláusulas abusivas es, lógicamente, el cliente que, en su búsqueda de una hipoteca para comprar una casa, se topó con una serie de gastos del todo inesperados , bien por desconocimiento de la complejidad del mercado, bien por omisión de información por parte del banco.

La Justicia, a nivel nacional pero también europeo, ha fallado constantemente contra esta clase de cláusulas, declarando su nulidad y abriendo la puerta a los consumidores damnificados por ellas a reclamar, como mínimo, la devolución de los importes abonados ilegalmente al banco .

Cláusulas declaradas abusivas

Han sido varias las sentencias, a todos los niveles, que han reafirmado la nulidad de muchas cláusulas que los bancos incluían por sistema en sus contratos hipotecarios. Las más importantes son:

• Gastos de constitución de la hipoteca . El banco hacía responsable al cliente de los gastos de gestoría, notaría, tasación e impuestos. Desde 2015 se entiende que es parte interesada y, por tanto, ha de contribuir al pago de los mismos.
• Cláusula suelo . Muchas hipotecas variables incluían un mínimo por debajo del cual el diferencial más euríbor no podía situarse, una práctica que 2013 ha sido eliminada, al suponer un perjuicio notable para el cliente.
• Vencimiento anticipado . Aplicada en un primer lugar como una forma de que el banco se protegiera ante posibles impagos, permitiéndole reclamar el importe total adeudado antes de plazo. El problema fue que se ejecutaba con la demora de un único pago. Sigue existiendo, pero muy limitada por ley.
• Cláusula de intereses moratorios . Suponía el pago de elevadísimos intereses en caso de que el cliente se retrasara en el pago de las cuotas de la hipoteca. Desde 2016 se limitó a un máximo de un 3% extra al interés pactado.
• Hipotecas multidivisa . Antes de la crisis del euro de 2008 era relativamente habitual que los bancos ofrecieran hipotecas variables en otras divisas, y con un índice de referencia distinto del euríbor. Por su gran complejidad y riesgo, fueron declaradas nulas en 2017.
• El IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios). Se comenzó a aplicar en 1994 y llegó a ser utilizado en un 10% de las hipotecas activas en España, pero la crisis económica de 2008 evidenció su carácter abusivo y desde 2016 diversas sentencias han obligado a los bancos a sustituirlo por el euríbor más diferencial.

Jurisprudencia sobre cláusulas abusivas en hipotecas

La Justicia se ha pronunciado en diversas ocasiones contra estas prácticas bancarias y a favor de los consumidores , tanto a nivel nacional (desde las Audiencias Provinciales al Tribunal Supremo) como europeo (a través del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Las sentencias más importantes contra las cláusulas abusivas han sido las siguientes:

• 9 de mayo de 2013: el Tribunal Supremo declara nulas y abusivas las cláusulas suelo ⁽¹⁾ .
• 21 de diciembre de 2016: el TJUE se reafirma en la nulidad de las cláusulas suelo ⁽²⁾ y, además, añade retroactividad a lo cobrado ilegalmente antes de la primera sentencia del Supremo.
• 20 de septiembre de 2017: el TJUE sentencia que los bancos tienen la obligación de comunicar al cliente toda la información necesaria para valorar las consecuencias económicas del producto que contrata ⁽³⁾ . Esta es la primera piedra para la nulidad de todas las cláusulas abusivas.
• 15 de noviembre de 2017: el Tribunal Supremo estima que las cláusulas multidivisa no superan el control de transparencia ⁽⁴⁾ , declarando la nulidad parcial de la hipoteca.
• 16 de junio de 2019: entra en vigor la Ley 5/2019 ⁽⁵⁾ , de XV de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, la nueva Ley Hipotecaria destinada a regular todas estas prácticas.
• 3 de marzo de 2020: el TJUE advierte de la posibilidad de que el IRPH sea abusivo ⁽⁶⁾ , pero deja en manos de los jueces españoles la decisión final. El Supremo respondió declarándolo no abusivo pese a no cumplir con los requisitos de transparencia.
• 25 y 26 de octubre de 2021: el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca dicta dos sentencias favorables a los consumidores con hipotecas multidivisa.
• 11 de noviembre de 2021: el TJUE declara nulas las cláusulas relativas a la multidivisa en caso de falta de transparencia o de información contractual de cara a los riesgos que entrañan.
• 17 de mayo de 2022: dos sentencias del TJUE, contra Unicaja ⁽⁷⁾ e Ibercaja ⁽⁸⁾ (entre otras entidades), abren la puerta a la posibilidad de que aquellos consumidores que hubieran reclamado la cláusula suelo antes de poder beneficiarse de la retroactividad puedan hacerlo.

Reclamar las cláusulas abusivas de la hipoteca

Gracias a las diversas sentencias emitidas por la Justicia española y europea , los consumidores que se hayan visto afectados por cualquiera de las catalogadas como cláusulas abusivas pueden reclamar a su banco la devolución de los importes indebidamente cobrados .

Sin embargo, no todas las cláusulas abusivas han sido declaradas nulas por igual. Se ha decretado dos tipos distintos de nulidad , cuya diferencia fundamental es el tiempo para reclamar la indemnización:

• Nulidad absoluta o de pleno derecho: no hay fecha límite para reclamar la abusividad de estas cláusulas. Es el caso de las cláusulas suelo, por ejemplo.
• Nulidad por error o vicio del consentimiento: también conocida como nulidad relativa. Se da un plazo de cuatro años para su reclamación, el cual empieza a contar a partir de la consumación del contrato hipotecario. Es el caso de los gastos de apertura de una hipoteca.

La problemática se encuentra en aquellas cláusulas nulas a las que la jurisprudencia ( Ley de Enjuiciamiento Civil ⁽⁹⁾ ) da un plazo de cinco años para su reclamación, a partir de la sentencia que determina su nulidad. Aunque aunque todos coinciden en que empieza con la aplicación de la sentencia, la duda está en si nuevas sentencias al respecto reinician, por así decirlo, el plazo de cinco años .

Es importante, porque de no ser así aquellos que no hayan reclamado a su banco los gastos hipotecarios que pagó de manera indebida (notaría, gestoría, etc.) ya no podrían hacerlo si el plazo no se restauró con la sentencia de 2019 . No hay unanimidad al respecto, aunque se espera que en algún momento el TJUE se pronuncie al respecto y acabe con la polémica.